2.2 김동업씨 항소이유서(선거법 관련)

2.3 윤석진씨 판결문(국가보안법)

2.4 장윤종씨 최후 진술서(선거법관련)

2.1 김동욱씨 판결문 (선거법관련)

1997. 4. 25. 96도2910 공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손

피 고 인 김동욱

상 고 인 검사

원심판결 서울고법 1996. 10. 29. 선고 96노1916 판결

주 문 상고를 기각한다.

이 유

1. 원심판결 이유의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 1993. 12.경 컴퓨터 통신 천리안에 가입한 자로서, 국민회의 소속으로 제15대 국회의원선거(선거일 1996. 4. 11.)의 출마예정자인 공소외 박지원이 당선되지 못하게 할 목적으로, 그의 주거지에서 개인용 컴퓨터를 사용하여 천리안에 개설된 주제토론실에,

(가) 1996. 2. 8. 23:43경 "국민회의 대변인 박지원이 에세이집을 발간했다는데 나는 국민회의에서 김대중만큼 싫어하는 사람이 박지원이기 때문에 그가 책을 썼다는 기사를 읽고 속으로 이런 생각이 들었다. 「꼴값 떨고 있네 …… 국민회의 논평을 듣고도 눈살을 찌푸리지 않는 사람들이 솔직히 좀 이상하게 보인다. 그 사팔뜨기가 부천 어디에서 출마한다는데, 당선 여부가 전국에서 가장 궁금한 지역 중의 하나이다. 아무튼 …… 가장 많은 저질 발언을 한 박지원이 수필집을 썼다는 말을 들으니 우습다는 생각이 든다. ……"라는 내용의 통신문을 게재하고,

(나) 같은 달 9. 17:07경 "정치가 저질이라기보단 박지원 개인이 저질이어요. 신한국당 손학규의원(대변인)이 박지원만큼 저질적인 발언을 하던가요? …… 박지원의 수준이 꼭 자해공갈단 수준이라는 생각을 안하십니까?"라는 내용의 통신문을 게재하고,

(다) 같은 달 11. 23:02경 "박지원이 저질인 근거를 대보라구요? …… 박지원이 과거 전두환 정권에게 붙어 아부했다는 사실을 들은 적이 있지만, 그따위 저질스러운 이야기를 대변인이 해도 되는 것입니까? …… 그런 놈들은 5·6공 정권에 빌붙어 사는 것이 훨씬 어울리는 인간이어요. ……"라는 등 내용의 통신문을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 위 박지원을 비방하였다라는 요지의 이 사건

공소사실에 대하여, 이 사건 통신문의 내용은 전반적으로 피고인의 박지원의 발언에 대한 주관적 평가라 할 것이고 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 위반죄의 '사실의 적시'라고 보기 어렵다고 하고, 나아가 그 판시 증거에 의하여, 피고인은 정당과는 전혀 연관 없이 은행원으로 재직하면서 평소 컴퓨터 통신과 정치분야에 취미와 관심을 가지고 있어 종종 컴퓨터 통신에 개설된 주제토론실에 정치문제에 관한 자신의 의견을 개진하는 통신문을 게재하여 왔는데, 제15대 국회의원 선거가 다가오자 1996. 2. 7.경 천리안 통신의 주제토론실에 "대선과 총선결과를 점친다"라는 주제로 토론방이 개설된 사실, 피고인은 국민회의를 반대하는 입장이고 그대변인으로서 품위 없는 발언을 하는 박지원도 싫어하였는데, 박지원이 선거에 즈음하여 수필집을 발간했다는 소식을 듣자 그의 발언과는 어울리지 않는 행태라고 생각하고 이를 비난하려는 동기에서 위 주제토론실에 이 사건 공소사실 중 (가)와 같은 내용의 통신문을 게재하였고, 이에 다른 통신가입자들이 "정치판 전체가 저질이다", "박지원이 저질인 근거를 대라"는 등의 반박문을 게재하자 다시 이에 대응하기 위하여 이 사건 공소사실 중 (나), (다)와 같은 내용의 통신문을 게재한 사실, 피고인은 같은 해 2. 18. 22:37에도 민주당에 관한 의견을 담은 통신문을 게재하였지만, 위 토론방 참여자들이 지역감정에 치우치는 것을 보고 통신문을 더 이상 게재하지 아니하였다가, 같은 해 4. 7. 22:38경 아직도 위 토론방에서 토론이 계속되고 있는 것을 발견하고는 "오랜만에 들러보니 아직도 떠들고 계시군요. …… 님 같은 김대중 환자들 때문에 토론에 참가하는 자체를 꺼리는 사람들이 많다는 사실을 인지하시고 좀 자제하시기를…"이라는 내용의 통신문을 게재한 사실, 피고인이 이 사건 통신문을 게재하기에 앞서 1996. 초경 일간신문에 정당대변인으로서의 박지원의 발언에 대하여 다른 정당에서 그 발언이 자해공갈단 수준의 저질이라는 등으로 반박하였다는 내용의 기사가 게재된 바 있는 사실, 피고인은 이 사건 통신문을 게재할 당시 광명시에 거주하여 박지원의 출마예정 선거구인 부천시의 주민도 아니었던 사실 등의 정황적 사실을 인정한 다음, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 통신문을 게재할 당시 피고인에게 공직선거법 제251조 위반죄의 '당선되지 못하게 할 목적'이 있었다고 인정하기에도 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996.11. 22. 선고 96도1741 판결 참조), 이 사건 공소사실에 기재된 통신문의 내용은 그 대부분이 정당 대변인으로서의 박지원의 발언에 대한 피고인 자신의 경멸적 평가를 추상적으로 표현한 것이라 할 것이고, "박지원이 과거 전두환 정권에 붙어 아부했다", "그 사팔뜨기가 부천 어디에서 출마한다는데" 등 일부분이 사실의 적시라고 볼 수 있는 것도 있으나 언어의 통상적 의미와 용법, 이 사건 통신문의 문맥, 당시의 사회상황(선거를 앞두고 각 정당 간에 치열한 공방이 있었던 상황) 등 전체적 정황을 고려하면, 그 일부분도 평가를 위한 전제로서 구체적 사실을 나열하였다기보다는 평가의 표현내용을 이루는 것이므로, 전체적으로 볼 때 사실의 적시라고 보기 어렵다 할 것이다. 한편, 공직선거법 제251조 위반의 죄(후보자비방죄)는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 원심이 인정한 피고인의 직업·취미 등 개인적 요소, 피고인이 이 사건 통신문을 게재하게 된 동기(저질 발언을 하는 사람이 수필집을 발간한 것에 대한 비난), 경위(쌍방향적인 컴퓨터 통신에 있어 다른 통신가입자의 반박에 대한 대응), 그 후의 태도와 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 통신문을 게재한 것은 자신이 반대하는 정당의 대변인 지위에 있는 사람의 품위 없는 발언을 비난하고 정당별 의석수 등 전체 선거결과에 대한 관심을 표시한 것일 뿐, 제15대 국회의원 선거에 있어 박지원이라는 특정인을 당선되지 못하게 할 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다.

이와 같은 취지에서 이 사건 통신문의 내용에 사실의 적시가 있다고 보기 어렵고 또 이 사건 통신문 게재 당시 피고인에게 박지원을 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정하기에 부족하다고 한 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 공직선거법 제251조 위반의 죄(후보자비방죄)에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

--------------------------------------------------------------------------

후보자 비방죄와 명예훼손죄에 관한 대법원의 입장

(1) [판시사항]〔공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손〕

[1] 후보자비방죄의 성립요건인 '사실의 적시'의 의미

[2] 후보자비방죄의 초과주관적 위법요소인 '당선되거나 되지 못하게 할목적'의 구체적 판단 기준

[3] 컴퓨터 통신에 게재한 통신문의 내용에 사실의 적시 및 당선되지 못하게할 목적이 없다고 보아 후보자비방의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을수긍한 사례

--------------------------------------------------------------------------

위 내용에 관한 [재판요지]

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 위반의 죄(후보자비방죄)는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 컴퓨터 통신에 게재한 통신문의 내용에 사실의 적시 및 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정되지 않는다고 보아 후보자비방의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

( 대법원 1997.4.25 96도2910판결, 공97.6.1.[35],1689 )

( 참조 ) [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결(공1997상, 137)

[2] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92도1693 판결(공1993상, 878)

대법원 1996. 4.26. 선고 96도138 판결(공1996상, 1773)

--------------------------------------------------------------------------

(2) [1] 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

[2] 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 본 사례.

( 대법원 1996.7.12 96도1007판결, 공96.9.1.[17],2567 )

( 참조 ) [1] 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도556 판결(공1986, 2993)

대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1467 판결(공1990, 1200)

대법원 1990. 7. 24.선고 90도1167 판결(공1990, 1834)

대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결(공1992, 2065)

대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결(공1994하, 2919)
 

2.2 김동업씨 항소이유서(선거법 관련)

(편집자주) 아래의 글은 1996년 총선 당시 선거에 관한 의견을 PC통신에 올렸다는 이유로 구속된 김동업씨가 서울지방법원 제23형사부 앞으로 제출한 위헌심판제청서이다. 현재 PC통신에서 국민의 정치적 표현의 자유를 가로막고 있는 문제 조항 공직선거및부정선거방지법 제93조 1항의 위헌성을, 비슷한 조항이었던 구 대통령선거법 36조 1항이 위헌 판결을 받았던 사례에 비추어 구체적으로 지적하고 있다. 비록 법원에 의하여 기각되기는 하였으나, 공정한 선거를 위한 제도적 장치는 국민의 참정권과 표현의 자유 이전에 존재할 수 없음을 잘 지적하고 있어 발췌하였다.

신 청 인 김 동 업

신청인 대리인 변호사 김창국, 이석태, 김형태, 조용환, 김기중

사 건 96고합250 공직선거및부정선거방지법위반

위 사건에 관하여 피고인의 변호인들은 헌법재판소법 제41조에 의하여 다음과 같이 위헌심판제청을 신청합니다.

공직선거및부정선거방지법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호(제93조 제1항부분)의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.

1. 재판의 전제

(생략)

2. 헌법에 위반되는 이유

2.1. 구 대통령선거법 등의 선거운동관련규정(선거운동의 일반적인 금지)

2.1.1. 구 대통령선거법

제33조(정의) ①이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.

②선거에 관한 단순한 의견의 개진 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니한다(1992. 11. 11. 본항개정).

제34조(선거운동의 기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

제35조(선거운동의 한계) 선거운동은 이 법에 규정된 이외의 방법으로는 이를 할 수 없다.

제36조(선거운동을 할 수 없는 자) ①정당 후보자 선거사무장 선거연란소장 선거운동원 또는 연설월이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 후보자의 배우자, 후보자 및 그 배우자의 직계존 비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자는 그러하지 아니하다. ② - ④항 생략

제52조(탈법방법에 의한 저술등의 금지) ①누구든지 선거운동기간중 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 일부라도 포함된 저술 연설 영화 광고 사진 기타 이와 유사한 것을 이 법에 규정된 이외의 방법으로 배부 상연 또는 게시할 수 없다. 그러나 선거운동기간 전에는 그러하지 아니하다(1992. 11. 11. 본항개정).

제162조(사전운동 특수지위이용 호별방문 등 부정선거운동죄) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역이나 금고 또는 300만원이하의 벌금에 처한다. 1. 제34조 내지 제37조 제1항, 제40조 제2항 및 제7항 ..... 이하 생략.

제163조(각종제한규정위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년이하의 징역이나 금고 또는 200만원이하의 벌금에 처한다.

1.호생략

2. ...... 제52조 제1항 .......의 규정에 위반한 자.

2.1.2. 구 국회의원선거법

제38조 내지 41조 제1항은 위 대선법 제33조 내지 36조 제1항의 규정과 동일하게 규정되어 있다.

제71조(탈법방법에 의한 저술등의 금지) ①누구든지 선거운동기간중 정당 기타의 정치단체 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용을 표시한 저술 연설 영화 광고 사진 기타 이와 유사한 것을 이 법에 규정된 방법이외의 방법으로 배부 상연 또는 게시할 수 없다.

제178조는 사전운동등 부정운동죄라는 제목으로 위 대선법 제162조와, 제179조는 각종제한규정위반죄라는 제목으로 위 대선법 제163조와 동일한 내용을 규정하고 있다.

2.2. 헌법재판소의 위 대선법 제36조 제1항 등에 대한 위헌결정

2.2.1. 헌법재판소는 1994. 7. 29. 다음과 같은 이유로 구 대통령선거법 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분에 관하여 일정한 사람을 제외한 나머지 사람들에게까지 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 판단하였습니다(93헌가4,6 결정)

べ 선거운동은 국민주권행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동의 허용범위는 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡겨진 것이 아니고 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다.

べ 구 대통령선거법 제34조와 제36조 제1항 및 그 처벌조항인 제162조 제1항 제1호가 규정한 선거운동은 위 법 제33조가 "당선되거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 규정하고 있고, 위 법률조항들의 입법목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것이다.

べ 구 대통령선거법 제36조 제1항 본문은 원칙적으로 전 국민에 대하여 선거운동을 금지한 다음 후보자의 가족, 정당이나 후보자에 의하여 선임되어 선거관리위원회에 신고된 극소수의 선거관계인들만이 선거운동을 할 수 있도록 하고 있으므로 이는 선거의 공정성 확보라는 목적에 비추어 보더라도 필요한 정도를 넘어 국민 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한 하고 있는 것이고, 그로 인하여 선거의 공정성이 확보된다는 보장도 없으므로, 위 법 제36조 제1항 본문 및 벌칙조항은 입법형성권의 한계를 넘어 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로썩 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제21조 제1항, 제24조에 위배되고 헌법상의 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 위반되는 요소가 많다. 그러나 공익을 대표하는 사람, 직무의 성질상 정치적 중립성이 요청되는 사람 등에게는 선거운동이 허용되어서는 아니되고, 이러한 일부 합헌적 부분까지 위헌선언을 하게 되면, 선거권이 없는 사람과 정치활동이 금지된 공무원 등 일정한 범위의 공익관련자들마저 선거운동을 할 수 있게 되어 오히려 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 위 법 제36조 제1항 본문은 선거권이 없는 사람과 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 일정 범위의 사람들에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 합헌이라 할 것이고, 선거의 공정을 해칠 우려가 없는 선거권을 가진 일반국민까지 선거운동을 금지하여 이들의 선거운동의 기회를 박탈하는 것은 헌법에 위반된다.

2.2.2. 헌법재판소는 위와 같이 판시하면서 선거운동이 금지되는 사람의 범위에 관하여는 대한민국 국민이 아닌 자, 선거권이 없는 자, 국가공무원과 지방공무원, 통 리 반의 장 등은 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있는 공직선거법 제60조를 그대로 인용하였습니다.

2.3. 위헌대상조항의 의미와 위헌성

2.3.1. 위헌대상조항은 '누구든지' 선거일전 180부터 선거일까지 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 자를 포함)를 지지 추천하거나 반대하는 모든 표현행위를 금지함으로써, 모든 국민에게 선거일전 180일부터는 선거에 관련된 어떠한 정치적 표현행위도 허용하지 않고 있습니다. 이 규정은 구 대통령선거법이나 구 국회의원선거법이 '선거운동기간중'에 탈법방법에 의한 일정한 표현행위를 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하였던 것을 처벌하는 행위형식은 동일하게 하면서 대상기간을 '선거일전 180일부터 선거일까지'로 바꾼 것입니다. 선거운동기간중에 일체의 표현행위를 금지하는 이 규정은 헌법재판소가 '선거운동기간중에 특수한 자를 제외하고는 누구나 선거운동을 할 수 있어야 한다'고 판단함에 따라 더이상 존치할 수 없게 되자, 선거운동기간전의 일체의 표현행위를 금지하는 규정으로 탈바꿈한 것인데, 일견 보기에도 헌법재판소의 위헌 취지를 잠탈하고 있는 규정으로 보입니다.

2.3.2. 중언부언이 필요없이 이러한 일반적 금지는 헌법재판소가 정확하게 판시하였듯이, 선거의 공정성 확보라는 목적에 비추어 보더라도 필요한 정도를 넘어 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있는 것이고, 그로 인하여 선거의 공정성이 확보된다는 보장도 없으므로 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 헌법상의 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 위반된다고 아니할 수 없습니다. 헌법재판소의 판시는 비록 선거운동에 관한 것이었기 때문에 선거운동기간중의 일정한 행위나 의사표현에 관한 것이기는 하나, 선거운동기간전이라 할지라도 일반적으로 일체의 정치적 의사표현행위를 할 수 없도록 한 것은 헌법재판소가 구 대통령선거법의 해당조항에 대하여 지적한 것과 동일한 문제를 야기시킬 수밖에 없습니다.

2.3.3. 더구나 위 규정은 국민의 참정권을 확대하고 선거운동의 공정성을 담보하기 위하여 새로이 제정한 공직선거법의 취지에도 전혀 맞지 않습니다. 구 대통령선거법 등에 의하더라도 '선거운동기간전'에는 당선되거나 되게하거나 되지 못하게 하기 위한 행위인 '선거운동'만을 제외하고는 모든 행위를 할 수 있었는데, 새로 제정된 공직선거법에 의하면 위헌대상조항에 의하여 '선거운동기간전'에는 선거운동은 물론 선거에 관련된 어떠한 정치적 의사표현도 할 수 없게 되어 버렸기 때문입니다. 물론 위헌대상조항은 모든 정치적 표현행위가 아니라 '선거에 영향을 미치게 하기 위한' 정치적 표현행위만을 금지하고 있는 듯한 형식을 취하고 있으나, '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'가 무엇을 말하는 것인지 불명확하여 일반 국민으로서는 선거법에 위반되는 발언 행동의 한계를 알 수 없게 되며, 나아가 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 사항은 사람의 내심에 관계된 것이어서 이렇게도 볼 수 있고 저렇게도 볼 수 있기 때문에 결국 법 집행기관의 자의적 해석과 집행에 맡겨지게 되는 결과가 됩니다. 설사 '선거에 영향을 미치게 하기 위한' 목적이 어떤 것인지 구분이 가능하다고 하더라도 어쨋든 그 범위가 추상적이고 애매하여 죄형법정주의의 원칙이 요구하는 법규의 명확성을 갖추지 못하고 있다고 아니할 수 없습니다.

2.3.4. 또한 위 위헌결정이 선고되고 위헌결정의 취지와 동일한 내용의 공직선거법이 제정시행됨으로써 선거권이 없는 사람과 정치활동이 금지된 공무원 등 특수한 지위에 있는 사람을 제외하고는 누구나 후보자를 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위(선거운동)를 자유롭게 할 수 있게 되었는데, 비록 선거운동기간전이라고 할지라도 선거운동에 이르지 아니한 단순한 정치적 의사표현행위를 일체 금지하는 것은 헌법재판소의 결정취지를 우회적으로 무력화시키는 규정입니다. 즉, 누구든지 선거운동기간전에는 '선거운동'을 할 수 없도록 되어 있으므로 선거운동기간전에는 '선거운동'에 이르지 아니한 모든 행위를 할 수 있어야 할 것이고, 헌법재판소는 '선거운동'이란 '특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위'라고 판시하였으므로, 선거운동기간전에는 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위에 이르지 아니한 모든 행위를 할 수 있어야 할 것인데, 위헌대상조항은 당선 또는 낙선을 위한 목적의사라는 명확한 기준도 제시하지 아니한채 '선거에 영향을 미칠 의사'라는 애매한 기준을 제시하며, 단순한 의견개진이라고밖에 볼 수 없는 '지지 추천 또는 반대'의 의사표시도 금지하고 있어 헌법재판소의 판시 '취지'를 무의미하게 하고 있는 것입니다.

2.3.5. 여러 논리적인 근거는 차치하고, 위헌대상조항과 공직선거법의 관련규정을 이러저리 뜯어 보면 선거일전 180일부터 선거일까지 일반 국민이 선거에 관련하여 할 수 있는 일은 '선거를 공정히 치루어야 한다'는 정도의 말을 하는 것외에는 어떠한 행위도 할 수 없는 것으로 보입니다. '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 문구는 너무 애매하기 때문에, 어떤 후보자를 지지 추천 또는 반대하는 의사표시를 하려고 하는 사람은 자신이 혹시 그 후보자와 개인적인 친분이 있는지, 또는 평소에 그 후보자를 지지하거나 반대하는 말을 자주 해 왔는지, 혹은 지난 선거에서 그 후보자를 지지 반대하였고 이후에도 계속 지지 반대해 왔는지, 혹은 자신의 주변에 그 후보자나 상대후보자와 관련이 있거나 이해관계가 있는 사람은 없는지를 잘 따져본 후에야 그러한 내용의 표현물을 게시하여야 안전할 것입니다. 도대체 선거시기에 누구나 당연히 생각하고 있을 어떤 후보자 또는 정당에 대한 지지 추천 또는 반대하는 의견을 전혀 말할 수 없다면 그 선거가 무슨 의미가 있겠습니까.

3. 이상과 같은 이유로 공직선거및부정선거방지법 제93조 제1항과 그 벌칙조항인 제255조 제2항 제5호중 제93조 제1항부분은 피고인의 정치적 표현의 자유와 참정권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제21조 제1항, 제24조에 위배되고, 헌법상의 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 위반되므로 위 조항의 위헌여부에 관한 심판을 헌법재판소에 제청하여 주시기 바랍니다.

1996. 6. 17.

위 신청인의 대리인

변호사 김 창 국

변호사 이 석 태

변호사 김 형 태

변호사 조 용 환

변호사 김 기 중

서울지방법원 제23형사부 귀중

(편집자주) 아래의 글은 96년에 발생하였던 무장공비 사건에 대한 의견을 PC통신에 올린 것이 '반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조하는 행위'라 하여 국가보안법으로 구속되었던 윤석진씨에게 무죄가 선고된 판결문이다. 당시에는 통신 이용자 33명을 조사하고 있다는 당국의 발표와 함께 연일 'PC통신 위험론'이 제기되는 등 대대적인 공안 바람이 불었었다. 이 과정에서 경향신문 등의 언론에서는 '이쪽이건 저쪽이건 27명이나 되는 사람들이 죽었다 (편집자 : 중략) 이제 뻔하지 않는가? 남한당국이 사건을 조작해 내서 공화국을 음해한다! 인민들아 궐기하자! (편집자 : 중략) ... 어쩌구 저쩌구 ... 오! 더러운 파시스트들의 제국이여'라는 한 이용자의 게시물을 왜곡 발췌(편집자가 인용한 밑줄만)하여 PC통신에 불온세력이 있다고 호들갑을 떨었다. 결국 한동안 시사 토론이 크게 위축될 수 밖에 없었는데, 아래의 판결문은 국민이 토론하고 발언할 권리가 있음을, 국가 안보는 표현의 자유를 훼손하지 않는 범위에서 엄격하게 적용되어야 함을 명확히 하고 있어 매우 시사적이다. (본 판결문 중에 개인 신상에 관한 부분은 편집자가 생략하였다.)

───────────────────────────────────────

사 건 946 고단 11142 국가보안법위반

피고인 윤 석 진

검 사 이 용 훈

변호인 변호사 공 창 희, 김 창 국, 이 석 태, 김 형 태, 조 용 환, 김 기 중

주 문 피고인은 무죄

이 유 1. 가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은 바, 요컨대 피고인이 컴퓨터를 이용하여 PC통신인 천리안 게시판에 들어가 '그들이 무장간첩일까?'라는 제하의 글을 게재하여, 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조하는 한편 이러한 행위를 할 목적으로 표현물을 제작·반포하고, 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 또는 반국가단체의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 목적으로 「변증법적 유물론」, 「레닌저작선」, 「세계철학사」, 「조국통일론」, 「역사적 유물론」 등의 이적표현물을 취득·소지하여 국가보안법 제7조 제1항, 제5항을 위반하였다는 것이다.

나. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 해석기준

국가보안법 제7조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년이하의 징역에 처한다"라고 규정하고 있고, 제5항은 "제1항, 제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다"라고 규정하고 있다.

그런데 위 제1항에 있어 그 구성요건 중 "구성원", "활동", "동조"등의 용어는 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하여, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 가능한한 합헌적인 해석을 하기 위하여 그 구성요건 중 '국가의 존립·안전을 위태롭게 한다'는 의미를 대한민국의 독립을 위협,침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴, 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작을 의미하는 것으로, '자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다'는 의미를 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유, 평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체계를 파괴, 변혁시키는 것으로 각 엄격하게 해석하여야 하고, 그 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에만 위 구성요건에 해당하여 처벌이 가능한 것으로 그 적용범위를 제한하여야 하고, 제5항의 경우도 위 제1항을 요건으로 하고 있어, 제1항에 앞서 본 바와 같이 그 개념이 다의적이고 광범위한 문제점이 있는 이상 문리에 충실한 해석을 하면 제5항에도 같은 문제가 생길 수 있으므로, 제5항도 제1항의 경우와 마찬가지로 그 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 할 것인바, 여기에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우란 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현에 해당하는 경우라고 볼 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지의 여부는 그 작성의 동기 등과 아울러 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항,

표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이다.

(국가보안법의 엄격하고 합리적인 해석과 적용만이 동법의 궁극적 목적인 대한민국의 수호와 민주적 평화적 조국통일에 기여할 수 있을 것이며 국가보안법 페지론자들의 주장을 잠재울 수 있는 거의 유일한 길일 것이다.

국가보안법은 대한민국을 적화통일시키려고 온갖 수단방법을 가리지 않는 일당독재군권봉건체제집단인 북한에 동조하여 자유민주 시민국가인 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위를 하는 자들을 '적발·처단'하는데 기능하여야지 그외의 자들을 북한의 동조자로 '규정·처벌'하려는데 있지 않다 할 것이다. 헌법재판소가 1992. 1. 28. 89헌가8 결정에서 개정 전 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 대하여 그 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소제한해석하여야 한다고 판시한 것도 같은 취지라고 생각된다)

2. 판 단

가. 먼저 이사건 PC통신게재물이 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조한 것인지 여부에 대하여 본다.

검사가 제출한 증거 및 제1회 공판조서의 기재에 의하면 피고인이 PC통신을 이용하여 공소사실과 같은 내용의 글들을 게재한 사실은 인정된다.

이에 대하여 피고인은 "그들이 무장간첩일까?"라는 제하에 공소장 기재와 같은 내용의 글을 무심코 게재한 것은 당시의 최초 상황이 납득이 가지 않는 상황인지라 단순한피고인의 의견이었을 뿐이지 결코 북한을 찬양하거나 대한민국을 비방할 목적은 아니었고, 북한 잠수함이 발견되었다는 보도가 나온 첫날밤인 1996. 9. 18. 심야뉴스를 보고 잠수함이 발견된 경위, 11명이 자살한 점, 우리측의 피해가 없다는 점 등에 비추어 과연 방송보도내용처럼 정말 북한에서 남파된 간첩들일까라는 의구심을 갖게 되었고 그래서 확인않고 아무런 생각없이 피고인이 회원으로 가입하여 있던 PC통신 천리안의 '사회비평동호회' 게시판에 피고인의 생각을 적어 게재하였다고 주장하고 있다.

그런데 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 글을 게재한 시점은 무장간첩동해안침투사건이 언론에 보도된 바로 다음날 아침인 1996. 9. 19. 07:49으로서, 기록에 편철된 신문사본의 기재에 의하면 그 당시에는 그 사건에 대한 명확한 실상이 아직 드러나기 전이며 그날이나 그 다음날까지도 언론에서 무장간첩의 침투목적이나 행적등에 관하여 여러 가지 의문점을 여러차례 보도하였고, 1996. 9. 19. 열린 국회 국방위에서도 여러 의원이 위 사건의 성격을 놓고 무장간첨의 남파인지 단순한 잠수함의 표류·좌초인지 등에 대하여 의문을 표시하는 발언을 하였는데, 예컨대 1996. 9. 19.자 중앙일보 4면에서는 '북한 도발배경과 풀리지 않는 의문'이라는 제하에 "그러나 잠수함을 통한 북한군의 이번 강릉 침투는 기존의 간첩침투 양상과는 여러 가지 측면에서 의아스러운 대목이 있어 그 실상을 놓고 관심이 이는게 사실이다. 생포된 이광수가 기관고장을 일으켜 강릉 앞바다가지 표류했다고 진술하고 있는데다 이들 침투자들이 총과 실탄·껌등 유류품들을 남기며 도주하는 등 침투조로서는 너무나 서툰 행동을 했기 때문에 더욱 그렇다. 유기된 항공점퍼 속에서 발견된 침투조 명단도 이들의 행태에 의문을 갖게 하기에 충분하다. 이번 사건의 전체적인 양상을 파악하기 위해선 규명돼야 할 요인이 몇가지 있다는 일부 관계자들의 지적도 이런데서 비롯된다. 또다른 석연찮은 점은 잠수함에 승선한 북한군의 구성과 무장문제다. 현재까지 나타난 상황을 종합해보면 자살한 11명은 승조원이나 호송원으로 보인다……… 이들이 잠수함을 타고 온 것도 의아스런 부분이다. 보통 해상침투는 소형잠수정을 이용, 몇 명의 공작원과 안내원을 먼바다에 내려주면 공작원들은 잠수로 육상에 잠입하고 안내조는 복귀하는게 상례였다. 그런데 북한은 이번에 어뢰발사기까지 적재된 3백t급의 잠수함을 사용했다. 잠수함은 레이더에 걸릴 확률이 높다는 것을 북한이 모를리 없는 것이다. 이광수의 진술을 더 조사해봐야겠지만 이런 것들이 단순조난 이라는 상황도 전적으로 배제하기 어렵게 만드는 대목이다."라고 보도하였고, 1996. 9. 20. 자 중앙일보 8면에는 '국회국방위 무장공비사건 비공개토론'이라는 제하에 "… 좌초인지 무장침투인지 신중한 규명필요…", "19일 열린 국회 국방위에서……의원들은 또 국방부가 이번 사건의 성격을 무력도발로 규정하는 것도 신중치 못한 것 이라고 지적했다. 임의원은 「이들이 내려온 목적을 파악하는게 급선무」 라며 장관말대로 무력도발이라면 대간첩작전보다는 더 중대한 대응을 해야하는게 아니냐고 주장했다. 민주당 장을병의원은 정찰도중 좌초해 육지로 탈출한게 아니냐며 「무력도발로 과장해 속단해선 안된다」고도 지적했다. 자민련 한영수의원도 「훈련도중 좌초인지 무장침투인지를 규명하는 것은 우리의 대응과 관련해 매우 중대한 문제」라고 가세했다. 일부 야당의원은 이 연장선에서 정치적 의도를 경계하기도 했다. 천의원은 북한측의 무력도발이라고 규정하는 것은 신중치 못하다」며 「행여 사건처리에 정치적 의도가 끼어서는 안된다」고 당부했다"라고 보도했고, 1996. 9. 21.자 중앙일보 6면 '지난해에도 침투했다?'라는 사설에서 "… 국방부의 말대로 무장공비라면 무력도발 징후가 뚜렷해야 하는데 현재까지 사살되거나 발견된 시체를 보면 무장이 매우 허술하고 무력대응도 시원치 않았다는 점 등이 이상하다. 만약 이들이 정보수집을 위한 간첩으로 무장이 빈약하다면 생포하는 쪽에 역점을 두고 작전을 전개하는 것도 생각해 볼 일이다. 따라서 군지휘부는 이들의 침투목적·성격 등을 먼저 정확히 파악하고 이에 상응하는 대응을 해야 한다. 생포된 공비의 자백에만 의존해 침투규모와 왜 왔으며 무엇을 했나가 매일매일 다르게 보도되니 국민들은 혼란스럽고 답답하다.…"고 논평하고, 1996. 9. 19.자 조선일보 5면에 '잠수함 임무 정밀분석중'이라는 제하에 "… 임복진의원 = … 이번 사건을 단순한 간첩침투행위로만 단정하지 말아야 한다. 고도로 훈련받은 간첩이 실탄이나 껌 등을 흘리고 다녔다는 것은 잘 이해가 되지 않는다…"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 2면에 '1시간여 표류…레이더 뭐했나'라는 제하에 "… 그러나 이들이 침투를 목적으로 왔다면 고무보트가 발견돼야 하는데 그렇지 않은 점으로 미뤄 훈련중 기관고장으로 표류해 해안선으로 흘러들어왔을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다. 한편 좌초된 북한 잠수함은 동해안 휴전선에서 해로로 60마일(1백여㎞) 떨어진 북한의 중심 해군기지인 원산 해군기지에서 16일 출발 남진해오다 17일 오후 4시쯤 강릉 인근해역에서 기관고장으로 표류하다가 사고지점에서 좌초된 것으로 파악되고 있다 ……"고 보도했고, 1996. 9. 20. 자 조선일보는 '북 무장간첩침투 각국언론 반응'이라는 제하에 " …… CNN도 서울발 톱기사로 뉴스를 다루었으나 잠수함을 타고 넘어온 이들이 무장간첩인지 훈련중 좌초된 것인지 아직 확실하지 않다고 보도했다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 5면에 '북잠수함 동해 집중배치 대책은'이라는 제하에 "…… 천용택의원 = …… 국방장관은 무력도발이라는 전제하에 보고했지만 잠수함에 있었던 공격형무기는 기관총이 전부였고 어뢰는 없었다. 시체로 발견된 11명도 1명만 권총을 갖고 있고 나머지는 비무장이었다. 침투였는지 단순한 조난이었는지 신중하게 분석해야 한다. 한영수 의원 = 무력도발로 규정할만한 무기가 있는가, 오늘 사살한 3명과 11명의 시체의 복장, 잠수함내의 근무복장 차이 등을 정확하게 밝혀내야 한다. 이런 점들은 외교적으로도 중요한 문제이다. 허대범 의원 = 잠수함에 어뢰가 장착되어 있지않다고 하는데, 무력도발로 단정할 수 있나. …… 어뢰가 없다는 징후로 봐서는 정찰임무가 아니었겠는가, 신중하게 접근할 필요가 있다."고 보도했고, 같은 날 같은 신문 같은 면에서는 '북언론 반응없어'라는 제하에 "북한은 무장간첩사건 발생 이틀째인 19일 오후까지 아무런 반응을 보이지 않고 있다. …… 18일에도 북한방송들은 …… 무장간첩사건에 대해서는 일체 언급을 하지 안은 채 평상시와 다름없는 보도행태를 보였다. ……"고 보도했고, 1996. 9. 21. 자 조선일보 4면은 '북 무장간첩 침투 전문가 진단'이라는 제하에 "…… 고유환(동국대 북한학과 교수) : 강릉해안 북한 잠수함 침투는 북한의 통상적인 대남정보수집활동 과정에서 발생한 우발적인 사건으로 보인다. 권력 과도기에 군부쪽 일부 강경파가 과욕을 부렸다거나 대남공작 파트에서 의도적으로 도발을 자행한 것으로는 믿기 어렵다. 「무장공비」 차원의 침투로 단정하기에는 엉성한 구석이 너무 많다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 5면 '죽은 간첩들은 거의 비무장'이라는 제하에 "무장간첩들이 18일 새벽 강릉 해안에 침투한 이후 보이고 있는 행적은 한마디0로 미스터리이다. 상식으로는 도저히 이해할 수 없는 것들 투정이다. 군당국은 이들이 「무력도발 침투요원」이기 때문에 단순한 간첩이 아닌 「공비」라고 강조하고 있다. 그러나 이들의 행동은 공비는커녕 간첩으로서도 「수준 미달」이라고 할 만큼 엉성하기 짝이 없어 의혹을 키우고 있다. 집단 사망자들 중에 해상처장 정치지도원 등 고위 간부가 끼어있었다는 20일 새로 밝혀진 사실과 충성맹세문 전문 등은 이들이 매우 특수한 임무를 띠고 계획적으로 침투했음을 강하게 시사해 주고 있으나 해소되지 않는 의문점들은 여전히 많다. ◇왜 무장안했나 = 이들은 육지로 침투하면서 해안도로변에 실탄, 구명조끼, 점퍼, 바지 등을 마구 흘리고 갔다. 잠수함에는 기관총과 AK소총, 탄약 따위를 남겨두었다. 자신들의 목숨을 지켜줄 무기를 모두 버린 행위를 어떻게 이해해야할까, 19일 오전 강릉시 강동면 만덕봉에서 사살된 3명의 무장간첩은 권총 한자루가 무기의 전부였고 수류탄 등 살상무기나 무전기는 없었다. 비상식량도 지니지 않고 도토리 머루 다래로 끼니를 때웠다. 앞서 18일 오후 숨진 11명의 무장간첩도 1명만 권총 한자루를 갖고 있었을 뿐 다른 무기는 전혀 없었다. 특수임무를 띠고 침투한 게릴라로 보기에는 어색하다. ◇ 행동 왜 엉성한가 = 쫓기는 상황에서도 이들은 너무 엉성하고 「얌전」했다. 18일 강동면에서는 민간인에게 옥수수 담배 등만 빼앗아 갔고 19일 망덕산에서 사살된 3명은 자기네끼리 시끄럽게 떠들다 이를 들은 주민이 신고하는 바람에 들켰다. 택시운전사 이진규씨가 이들을 처음 발견한 18일 0시 30분쯤에는 지나치는 사람들이 모두 볼 수 있도록 길가에 옹기종기 앉아있었다. 과거 무장공비들이 보였던 인질 잡기나 민간인 살상행위 등도 하지 않았다. …… ◇ 선상반란 가능성은 없나 = 이들은 육지에 내린 이후 당장 눈앞에 닥칠 위기 상황에 전혀 대비하지 않고 마냥 허둥대고 있다. 이광수는 좌초되기전에 기관고장이 났었다고 진술한 적이 있다. 배멀미를 했다는 얘기도 했다. 이런 점들 때문에 잠수함 내에서 뭔가 암투가 벌어지지 않았을까 하는 추리도 조심스럽게 제기되고 있다. 모종의 임무를 수행하는 중에 「귀순」 등을 노리는 내부 모의가 이루어져 일부러 잠수함을 좌초시킨 것이 아닌가하는 추리다. ……"라고 보도했고, 1996. 9. 20. 자 한겨레 신문 2면은 '무장간첩침투 허술한 무장 - 상식밖 행동의아'라는 제하에 "무장간첩들이 잇따라 자살 또는 생포되면서 과거의 '전통적인' 무장간첩상과 워낙 동떨어진 이들의 행적이 관심을 불러일으키고 있다. 이날까지 제압당한 간첩 19명이 보인 공통점은 우선 무장수준이 너무 빈약하다는 것이다. 또한 고도로 훈련받은 공작원이라고 보기 어려울 정도로 우왕좌왕하다가 쉽게 행적을 노출시키는 듯한 모습이 드러나고 있다. ……"고 보도했고, 같은날 같은 신문, 같은 면 '해외언론반응'이라는 제하에 "…… CNN은 서울발 보도를 통해 이번 사건을 상세히 전하면서 한국군 지도부는 침투한 북한 요원들이 무장간첩인지 통상적인 훈련 도중 좌초한 것인지 아직 파악하지 못하고 있다고 전했다. … "고 보도했고, 1996. 9. 21. 자 같은 신문 2면에서 '이광수 진술로 본 남하 동기'라는 제하에 "정찰 중 사고로 상륙·교전 추정…20일 확인된 이광수씨의 진술 내용은 북한 잠수함의 침투목적·인원 등과 관련해 그동안 제기됐던 의문에 상당한 답을 던져준다. …… 여러 정황으로 미루어 볼 때 북한 요원들이 테러와 교전을 주된 목적으로 한 '무장공비'라기 보다는 정찰임무수행중 사고로 어쩔 수 없이 상륙해 교전을 벌였다는 추정이 좀더 설득력이 있기 때문이다. …… "라고 보도한 사실(편집자 : 중략)에 있어 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 시점은 강릉무장공비침투사건이 보도된 직후로서 위 사건의 전모가 제대로 정확하게 밝혀지기 전으로서 그 당시에는 언론에서도 위 침투사건의 성격에 관하여 여러 가지 의문을 제기하고 있었던 점, 당시에는 북한도 위 침투사건에 관하어 아무런 주장을 하고 있지 않고 있었던 점, (편집자 : 중략) 피고인이 게재한 글이 단정적으로 무장공비침투가 아니라는 주장을 한 것은 아니고 나름대로 근거를 대면서 추측, 가정, 의문 등의 표현법을 사용하여 무장공비침투가 아닐 것이라는 자신의 생각을 표현한 것이었다는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 행위가 무장간첩침투활동을 고무하고, 무장간첩침투사건에 대하 북한공산집단의 상투적인 조작극 주장에 동조하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다.

(피고인의 위와 같은 행위가 극히 경솔하고 무책임하며 결과적으로 무장공비들에게 무참히 희생된 아무 죄없는 양민들과 무장공비들을 토벌하다가 장렬하게 전사한 국군장병들의 죽음을 모독하는 잘못을 저지른 것이라 할 것이며, 피고인의 판단이 잘못된 것임은 결국 나중에 명백히 밝혀졌고, 피고인의 위와 같은 행위는 비난받아 마땅하다 할 것이나 위에서 본 바와 같이 국가보안법위반행위라고는 볼 수 없으므로 위 행위를 국가보안법위반죄로 다스릴 수는 없다 하겠다. 또 피고인의 위와 같은 글을 다른 사람이 전재하였다가 국가보안법위반죄로 처벌받은 예가 있다 하더라도 강릉무장공비사건의 실상이 점차 밝혀진 시점에서의 전재행위와 강릉무장공비사건이 처음 보도된 직후 사안의 실상이 명확히 밝혀지기 전에 이루어진 피고인의 행위에 대한 법적 판단을 똑같이하여야 한다고는 할 수 없으므로 그와 같은 사정은 피고인의 이 사건 행위를 국가보안법위반죄에 해당하지 않는다고 인정함에 있어 방해가 되지 않는다.)

나. 다음 『변증법적 유물론』등의 이적성 여부에 대하여 본다.

『변증법적 유물론』은 도서출판 백두에서 1988. 10. 31. 초판을, 1991. 1. 25. 재판을 발간하였고, 『역사적 유물론』도 같은 출판사에서 1988. 11. 30. 초판을, 1991. 2. 10. 재판을 발간하였으며, 위 책들은 구소련의 「프라우다」신문 편집위원장이며 과학아카데미 산하 역사문제연구소 소장을 역임한 V.G. 아파나셰프가 저술하고 서울대학교 박사과정에 있는 김성환이 번역한 책으로서 역자는 서문에서 위 책이 전문학교(우리나라의 고등학교) 학생들을 대상으로 유물론의 전체계를 교육하기 위한 교과서로 집필된 것이라고 소개하고 있고, 저자 자신도 서문에서 위 책이 마르크스 - 레닌주의 철학을 처음으로 공부하는 사람들을 위해 쓰여졌다고 밝히고 있으며, 마르크스주의 유물론적 변증법 및 역사적 유물론에 관하여 사회과학적 자연과학적 예를 제시하면서 사회주의체제의 우월성에 대한 저자의 확신을 바탕으로 사회주의 혁명의 필요성과 불가피성을 입증하고 마르크스 - 레닌주의의 이론적 근간인 변증법적 유물론 및 역사적 유물론의 의미를 설명하고 있는 책들이며, 『레닌저작선』은 기획출판 거름사에서 1988. 111. 20. 초판 1쇄를 발간하고 1991. 9. 17. 초판 3쇄를 발간하였고, 레닌의 저작을 서울대 사회과학대를 졸업한 홍승기가 편역한 책으로서 편역자는 서문에서 위 책이 (1902년에 레닌이 쓴) 『무엇을 할 것인가』를 전면적으로 이해하는데 도움이 될 필수적인 자료들을 모은 것이라고 밝히고 있고, 프롤레타리아트의 계급투쟁과 사회주의 국가 건설을 위한 전위조직으로서 사회주의자의 역할을 규정하며 또한 공산당선언에서 밝힌 마르크스와 엥겔스의 사상에 기초할 것을 주장하고 있는 마르크스 - 레닌주의의 대표적인 공산주의 원전이며, 『세계철학사 Ⅲ』은 도서출판 녹두에서 1985. 12. 30. 발간하였고, 녹두편집부에서 편집한 책으로서 마르크스와 엥겔스의 원전자료들을 중심으로 과학적 사회주의의 철학적 기초로서 변증법적 유물론과 사적 유물론을 서술하고 있으며, 사회의 발전법칙에 관한 과학으로서의 사적 유물론, 사회생활의 토대로서의 물질적 생산, 생산력과 생산관계의 변증법, 사회의 토대와 상부구조, 계급과 계급투쟁 및 국가, 사회혁명, 사회적 의식과 그 역할, 역사에 있어서의 대중과 개인의 역할 등에 관하여 서술하고 있는 책이고, 『조국통일론』은 도서출판 이읏에서 1993. 7. 30. 발간하였고, 제일한국청년동맹 위원장, 재일본대한민국거류민단 통일문제연구위원회 위원, 한민통 사무총장, 한통련 의장, 민주민족통일한국인연합 중앙진행위원장, 조국통일범민족연합해외본부 부의장을 지낸 곽동의가 저술한 남북통일방안에 관하여 서술한 책으로서, 제1장 '통일문제의 인식과 실천의 출발점'에서는 대한민국을 신식민지로 규정하고 통일의 성격을 외세의 지배와 간섭을 지양하면서 하나의 민족으로 화합을 도모하는 것이라고 기술하고, 제2장 '우리 민족은 하나, 조국도 하나'에서는 두 개국가의 실체인정론을 비판하고 주체적인 민족관 조국관을 서술하고, 제3편 '재통일의 민족사적 당위'에서는 우리 민족사에서 근대이전의 역사, 해방후사, 분단시대의 고찰에 주력하면서 통일세력과 비통일세력의 상호관계속에서 통일에 관한 기본 입장과 자세, 통일의 방법론적 지침을 밝히고, 제4장 '재통일을 위한 남북의 접근과 대화'에서는 남북한간의 정치적 불신과 군사적 대결의 근원이 미국에 있음을 주장하면서 남북합의서와 비핵화 선언이 채택된 새로운 정세하에서 남북관계의 재조명을 위한 몇가지 문제를 제안하는 한편, 제5장 '두체제 하나의 국가, 통일조국의 미래상'에서는 연방제 통일방안은 7·4남북 공동성명의 3대원칙을 구현한 공정하고 합리적인 방안이며 통일운동이 심화·발전하는 과정에서 그 타당성이 확인된 방안이라고 주장하고 역대정권의 통일방안을 비판하면서 통일연방국가 건설을 주장하고 있다.

위 서적들은 프롤레타리아트의 계급투쟁과 사회주의 혁명을 촉구하고, 사적 소유의 폐지를 주장하고 있으며, 변증법적 유물론과 역사적 유물론의 역사관에 서서 한국의 역사를 지배계급에 대한 피지배계급의 계급투쟁으로 규정하고, 한국을 미국의 신식민지로 보고, 연방제 통일방안을 지지하는 등 북한의 주장과 맥락을 같이하고 있는 듯하기는 하다.

그러나 위 서적들이 위에서 본 바와 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는가의 여부에 관하여 보건대, 위 서적들은 『조국통일론』을 제외하고는 모두 마르크스 - 레닌주의에 관한 기본적인 저작물들로서 급변하는 세계정세하에서 냉전체제가 종식되고 이데올로기의 종언을 고한 현재에는 사회과학적 연구의 대상이 될 수는 있으나 그 이상의 의미를 부여하기 어렵게 되었고 특히 동구 사회주의권의 몰락으로 그 허구성이 역사적으로 검증되었다 할 것이며, 북한의 경우 주체사상으로 유지되는 일당 독재체제로서 마르크스 - 레닌주의나 공산주의와는 그 동일성 내지 유사성을 인정하기도 어렵고, 『조국통일론』에서 주장하고 있는 연방제 통일론이 북한이 주장하는 고려민주연방공화국안에 기울어 있기는 하나 도대체 연방제 통일론이라는 것이 북한의 전유물이 될 수 없고, 연방제통일론자들이 주장하는 바도 그 내용에 있어 여러 가지 차이점이 있으며, 우리 정부가 제시하는 한민족공동체통일방안 즉 1) 남북대화의 추진으로 신뢰회복을 해 나가는 가운데 남북정상회담을 통해 민족공동체헌장을 채택하고, 2) 남북의 공존공영과 민족사회의 동질화, 민족공동생활권의 형성 등을 추구하는 과도적 통일체제인 남북연합(the korean commonwealth)을 거쳐 3) 통일헌법이 정하는 바에 따라 총선거를 실시하여 통일국회와 통일정부를 구성함으로써 완전한 통일국가를 수립한다는 3단계 통일방안과 관련해서 연방제를 하되 외교권과 군사권은 각각 갖자고 북한의 김일성이 1991. 1. 1. 신년사에서 수정·제안한 고려연방제의 실실적 내용이 위 한민족공동체통일안의 남북연합의 내용과 유사한 점을 보인다는 견해(외대 법대 이장희 교수가 쓴 '남북한 통일 방안의 법제도적 수렴가능성'이라는 논문 참조, 사법행정 93년 6월호 33쪽 이하)도 있으며, 위 책들은 모두 우리나라 출판사들이 합법적으로 출판하여 시중에서 쉽게 구입할 수 있는 서적들이고, 북한 및 공산권정보자료센터 및 국립중앙도서관에도 비치되어 일반인에게 열람이 허용되는 것들이며, 결국 위 서적들은 체제의 우월성이 입증된 우리 사회에 어떤 위협이 된다고 할 수 없어, 전체적으로 대한민국의 존립이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 명백한 위험성이 있는 적극적이고 공격적인 표현물이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

또한 이 사건에 있어서 피고인에게 이적목적이 있었는지 여부에 대하여 보건대, 피고인은 위 책들을 대학 재학시절에 구입해서 본 것은 사실이나 이적목적은 없었다고 부인하고 있는 바, 앞서 살펴본 바와 같이 그 표현물의 내용상 그것이 자유민주적기본질서에 대한 실질적 해약을 줄 명백한 위험성을 내표하고 있는 적극적이고 공격적인 표현물이라고 보기 어려운 점(편집자 : 중략) 등에 비추어 살펴볼 때 피고인에게 위 서적들의 소지에 있어 이적목적이 있었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 검사가 제출한 이 사건 증거들을 종합하여 살펴보아도 합리적인 의심의 여지없이 피고인이 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조하는 한편 이러한 행위를 할 목적으로 표현물을 제작·반포하고, 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 또는 반국가단체의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 목적으로 이적표현물을 취득·소지하였다고 단정하기는 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

1997. 4. 25.

판 사 박 찬
 

2.4 장윤종씨 최후 진술서(선거법관련)

<편집자주> 이글은 10월 30일 공직선거및부정방지법 제251조 , 제255조 제2항 제5호,

제93조제1항, 형법 제37조, 제38조, 제40조의 위반혐의로 구속된 장윤종씨의 최후 진술서입니다. 이글 속에서 통신공간에서의 정부의 검열은 바로 생활인, 개인을 정부가 감시/통제하고 있음을 보여주고 있으며, 그 결과로 국민 개인들의 표현의 자유와 생활이 어느정도 침해를 당하고 있는지, 그리고 선기기간중에 국민의 참정권이 어느정도 무시당하고 있는지를 간접적으로 느낄 수있게 해준다. 참고로 장윤종씨는 58일 구속후 6개월 징역에 1년 집행유예의 판결이 나왔으며 지금은 항소중이다.

선거법 구속 장윤종씨 최후 진술서

평소 업무상 pc통신을 이용해오던 저는 통신상에 올라온 글들을 자주 접하게 되었습니다. 특별히 글을 올려보고 싶다는 욕구를 느낀바는 없었으나, 평소 정치적 관심이 높았던 저는 지난 8월달부터 Unitel에 개설된 "대선 플라자"란에 실린 글들을 보며 흥미를 갖게 되었습니다.

대선과 관련하여 지역감정과 색깔시비를 의도적으로 유포하는 사람들의 글을 보면서, 강한 반박을 해야겠다는 충동을 느꼈고 표현이 거칠고 과격하게 되었습니다. 애초에 분명한 목적의식성을 갖고 글을 올린 적은 없었습니다. 단지 호기심과 즉흥적인 차원에서, 나와는 다른 견해에 대한 반박에 불과 했는데 그 사회적 파장이 이렇게 클 줄은 미처 알지 못했습니다.

PC통신란에서 공소장으로 이동된 제 글을 보니 매우 섬뜩하고 거친 표현으로 하루아침에 천하에 몰상식한 사람으로 낙인 되고, 저질표현만 골라 쓴 전형이 된 채 조소 어린 시선을 받는 상황에 이르게 되었습니다.

판사님! 업무상 관심사나 사법적 판단과는 전혀 무관한 일이시겠지만, 시야를 공소장에 한정시키지 마시고 잠시 PC통신이라는 매체와 그 속에서 "대선 플라자"라는 자유게시판과 주장, 비판, 재비판의 연속적인 공간속에서 진행되는 글들을 상상해 주시기를 바랍니다.

제 나름의 생각으로는 PC통신은 TV나 신문 혹은 유인물, 대자보, 출판물처럼 일방적인 자기주장만을 유포하는 것이 원칙적으로 불가능한 매체로서 쌍방향으로 다중적인 의사소통이 가능한 민주적인 매체라고 생각합니다. 때문에 근거 없는 사실을 글로 올리거나 저속한 표현을 사용하게 되는 경우 단 몇 시간 내에 늦어도 며칠 안에 사실이 규명되고, 표현이 수정되며 혹은 외면 받아 사라지는 경우가 일반적인 일로서 훌륭한 자정기능과 균형감각을 갖고 있다고 생각합니다.

제가 글을 올렸던 "대선 플라자"란의 경우도 모든 글들은 특정한 쟁점을 둘러싸고 주장, 반박, 비판, 재비판 등의 형식으로 진행되어 왔습니다. 때문에 전체적인 연속성 속에서 표현의 문제를 봐야 한다고 생각합니다. 하나의 단어가 유모일 수도 있고 저속함일 수도 있고, 욕일 수도 있고 비판일 수도 있는데, 연속적인 문맥속에서 살펴봐야 한다고 생각합니다. PC통신상에서는 저속하거나 극단적인 표현을 사용하는 경우 즉각적으로 ID제명을 시키거나 글의 삭제를 요청하는 사례가 매우 흔한 일입니다. 참고로 제글은 제명이나 삭제요청을 받은 바는 없고 공감한다는 답장을 받은 바는 있습니다. 아마도 거친 표현에도 불구하고 지난 시기 3당통합을 구국의 결단으로 표현한 주체도 그 실체도 몇 일 후면 역사상 영원히 사라질 운명이기에 통신인들이 너그러운 아량을 보이지 않았나 하는 상상을 해봅니다.

그러나 몇 가지 변명에도 불구하고, 저로 인해 발생된 상황을 보면서 스스로 무엇이 잘못되었는가를 돌이켜 봅니다.

통신상의 글이 미치는 사회적 파장력을 고려해 볼 때, 신중하고 사려 깊은 판단하에 글을 쓰지 못한 경솔함에 깊은 반성을 하게 됩니다.

한 집안의 가장으로서 사회적 나이에 걸맞는 책임을 다하지 못하고 부담만 주고 있는 현실이 매우 고통스럽고 부끄러울 다름입니다.

도한 저의 글이 문제시된 후, 비판적이고 자유로운 통신문화가 크게 위축이 되고 민주주의적인 매체의 역할에 손상이 된 현실을 매우 가슴아프게 생각합니다.

PC통신에 글을 오려본 것이 지난 8월말 처음이었고, 구속되기 전 9월 중순까지의 글이 전부였습니다. 충분히 균형감각을 갖기에는 너무 시간이 짧았다고 생각합니다.

이번일을 교훈삼아 신중하고 시려 깊은 말과 행동과 처신을 배우게 되었습니다. 비록 처벌의 대상이 되었으나, 비판적이고 민주적인 통신문화가 위축이 되어서는 안된다는 바람입니다. 또한 가정의 가장으로서 역할에 충실할 수 있기를 희망합니다.

1997년 11월 19일

진술인 장윤종